A legislação brasileira tem tradição de proteção aos direitos territoriais dos povos indígenas. Ainda durante o período colonial havia dispositivos nesse sentido. Todavia, foi no período republicano que essa tradição se consolidou como matéria constitucional. As diversas constituições (1934, 1937, 1946, 1967, emenda nº 1 de 1969 e 1988) – mesmo em períodos de governos ditatoriais – reconheceram em maior ou menor extensão os direitos dos indígenas sobre suas terras. A Constituição Federal de 1988, atualmente vigente, é sem dúvidas a mais avançada, pois reconhece aos indígenas o direito originário, isto é congênito, às suas terras de ocupação tradicional, declara que esse direito é imprescritível e suas terras inalienáveis, cabendo ao Estado demarcá-las e protege-las. Além disso, a norma constitucional anula todos os títulos de propriedade incidentes sobre áreas reconhecidas como terras indígenas, não cabendo aos pretensos proprietários indenização pela terra nua. A despeito do avanço no campo da legislação, historicamente os povos indígenas enfrentam grandes dificuldades para que tais direitos sejam efetivados, ainda há um enorme passivo. As décadas de lutas indígenas são marcadas pela persistência das comunidades, pela violência contra seus membros e pela negligência e ação do Estado em sentido contrário ao que está definido na Constituição Federal. A Constituição estabeleceu um prazo de cinco anos para a demarcação de todas as terras indígenas no país, mas passadas três décadas de sua promulgação o impasse permanece em várias regiões do Brasil. Em 2009, ao julgar o caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (localizada em Roraima), o Supremo Tribunal Federal-STF introduziu na jurisprudência a tese do “fato indígena” ou do “marco temporal”, segundo a qual só podem ser demarcadas como terras indígenas as áreas que estavam fisicamente ocupadas pelos indígenas no dia 5 de outubro de 1988, dia da promulgação da constituição. Apesar de prever exceções em casos de esbulho renitente (quando há esbulho contínuo até o momento atual), a jurisprudência vem sendo aplicada de modo indiscriminado pelo judiciário e, não menos, pelo próprio Poder Executivo, o que tem causado incalculáveis prejuízos aos povos indígenas no Brasil. O caráter congênito ou originário do direito territorial indígena que fundamenta o artigo 231 do Constituição tem origem na tese do indigenato de autoria do jurista João Mendes Júnior (ministro do STF de 1917 a 1922) que a formulou em um artigo publicado em 1912. A tese do indigenato foi elaborada no contexto de interpretação da Lei de Terras de 1850. A partir desse dispositivo, o acesso a terra no Brasil se daria somente por meio da compra e àqueles que já detinham algum tipo de posse precisavam, segundo critérios de ocupação e produtividade, legitimar a propriedade. Mendes Júnior defendeu que os únicos que não precisavam legitimar sua propriedade eram os indígenas, pois eram os únicos que originariamente ocupavam e eram legítimos donos de suas terras, seus direitos eram congênitos, ou seja, anteriores ao ordenamento jurídico nacional. Foi com base nessa tese que a Constituição vigente reconheceu os direitos territoriais indígenas, assim os processos administrativos de demarcação de terras indígenas não concedem direitos, apenas declaram, reconhecem terras que sempre foram indígenas. A exigência do marco temporal subverte esta tradição jurídica brasileira e passa a considerar os direitos territoriais indígenas como uma concessão do Estado, privilegiando a propriedade privada. Além disso, abre um flanco interpretativo muito tênue para as decisões judiciais. Já há casos em que mesmo se tratando de terras parcialmente nunca desocupadas pelos indígenas o judiciário anulou o processo de demarcação com base na jurisprudência do marco temporal. Este trabalho analisa a tese do marco temporal como a-histórica e incompatível com a tradição jurídica brasileira, pretende-se demonstrar que o Supremo Tribunal Federal distorceu a Constituição Federal Brasileira em nome da defesa de interesses privados em detrimentos aos direitos coletivos e ao interesse público.