O trabalho tem por enfoque pensar sobre a eficácia do direito fundamental da criança e do adolescente à Convivência familiar e comunitária e seus reflexos nas relações sociais, necessário se faz enfrentar algumas dicotomias, a exemplo do binômio do direito da criança e do adolescente; princípio do melhor interesse da criança x direito de punir do Estado, tomando como base discursiva a análise do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, L; XXXIX, 227 ; o Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2016). Para tanto, busca-se analisar o habeas corpus coletivo julgado pelo Supremo Tribunal Federal aferindo a aplicação do estatuto da primeira infância nas prisões preventivas de mães gestantes, em estado puerperal e com crianças até 12 anos. Metodologicamente, almeja-se elaborar uma investigação exploratória, utilizando-se referências bibliográficas, considerando que a diagramação, análise e interpretação de coleta de dados: na doutrina, jurisprudência e legislação. Válido é o estudo do Princípio da prioridade absoluta, tendo em vista tratar-se da primazia em favor das crianças e dos adolescentes, na esfera judicial, extrajudicial, familiar, social ou administrativa de, conforme tutela a Constituição Federal brasileira, em seu art. 27[1] assim como o artigo 4º do ECA. Sobre o princípio da prioridade absoluta Ferrandin[2] afirma que:
”A imposição da lei é de que todos desempenham seu papel com eficiência. A família com o dever de apoio psicológico, de formação moral, da facilitação e provimento do exercício de direitos e de priorização do menor em sua esfera de ação( o que significa renunciar coisas que a auto-beneficiariam em prol da criança e do adolescente que de algo essencial necessitarem).[...]. Ao poder público, por sua vez, que abrange o judiciário, o legislativo e o executivo, compete despender atenção prioritária aos assuntos relacionados à infância e à juventude e ter como escopo a gama de direitos que, na teoria, é assegurada.”
Vigotsky vai relacionar o aprendizado do desenvolvimento infantil saudável, com o natureza social da criança com os que o cercam, desse modo reafirmamos a necessidade do crescimento saudável em família , e a Lei 13257/2016 veio como uma garantia a esse crescimento saudável. Assim sendo, observa-se os ensinamentos:
“Chamou de zona de desenvolvimento proximal, todo o comportamento que a criança apresenta no jogo, mas que raramente transparece na vida diária. Acrescenta ainda o mesmo autor que o aprendizado escolar produz algo novo desenvolvimento infantil. Assim o aprendizado humano pressupõe uma natureza social específica e um processo através do qual as crianças penetram na vida intelectual dos que a cercam. Acredita-se que os problemas que no momento que são resolvidos pela criança em cooperação com outras crianças ou com adultos certamente serão solucionados por ela sozinha no futuro. A imitação e o aprendizado desempenham um papel importante. Na aprendizagem da fala, como na aprendizagem das matérias escolares , a imitação é indispensável. Assim o único tipo positivo de aprendizado é aquele que caminha à frente do desenvolvimento, o coroamento da ação. (VIGOTSKY L.S, 1993, p, 131 ).
A Lei nº 13.257/2016 promoveu importantíssimas alterações neste rol. Veja: Inciso IV - prisão domiciliar para GESTANTE independente do tempo de gestação e de sua situação de saúde Anteriormente , previa : Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Após o estatuto da primeira infância : Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: IV – gestante.
Válido salientar que está hipótese não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016. Ainda é necessário ressaltar que o inciso VI - prisão domiciliar para homem que seja o único responsável pelos cuidados do filho menor de 12 anos . Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (...)VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Esta possibilidade não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016. Trata-se de uma medida cautelar que substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência.
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, julgou o Habeas Corpus Coletivo HABEAS CORPUS 143.641 SÃO PAULO[3], aplicando as alterações, do Estatuto da primeira infância , mencionadas anteriormente, que amplia o alcance da norma de caráter penal quando e estende a ordem, de ofício, às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, indo de acordo com as Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras, também conhecidas como Regras de Bangkok, constituindo Regras das Nações Unidas , com o intuito de promover maior vinculação à pauta de combate à desigualdade e violência de gênero[4]. Essas Regras propõem olhar diferenciado para as especificidades de gênero no encarceramento feminino, tanto no campo da execução penal, como também na priorização de medidas não privativas de liberdade, ou seja, que evitem a entrada de mulheres no sistema carcerário. Nesse momento, passa-se a analisar da decisão do HABEAS CORPUS 143.641 / SÃO PAULO:
“Em face de todo o exposto, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício. Estendo a ordem, de ofício, às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas no parágrafo acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão(...)”[5]
Por outro lado, restringe o alcance da norma quando faz a ressalva da exceção dos casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício. Atinente à temática de restrição à liberdade com relação a adolescentes que cometem ato infracional o artigo 227 §3.º em seus incisos IV e V, irão garantir a igualdade na relação processual e de defesa técnica por profissional habilitado, como também a o respeito à condição peculiar da pessoa em desenvolvimento. Atinente ao reconhecimento de direitos e garantias das crianças e adolescentes assim assevera Karyna Batista Sposato[6]:
”A opção principiológica do legislador constituinte e estatutário, responde à dinâmica e ao contexto político de elaboração das duas normas. Pode-se dizer que ambas promovem quase uma “revolução” jurídica, pois passam a reconhecer direitos e garantias às parcelas da população anteriormente excluídas por completo das prioridades e finalidades do estado”
Observa-se a ponderação do princípio do jus puniendi frente ao melhor interesse da criança sendo aplicado, a respeito do racionalismo moderno e a teoria do direito em relação com o Jus puniendi.
[1]Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[2]FERRANDIN, Mauro. Ato penal juvenil. Aplicabilidade dos princípios e garantias do ato penal.Editora : Juruá.Curitiba 2009.pg.101.
[3] A decisão na integra pode está disponível no site oficial do Supremo Tribunal Federal e está disponível em : http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC143641final3pdfVoto.pdf. Endereço capturado no dia 24 de março de 2018.
[4] (Regras de Bangkok: Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras/ Conselho Nacional de Justiça, Departamento de Monitoramento e 21 Revisado HC 143641 / SP Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, Conselho Nacional de Justiça – 1. Ed – Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2016).Captura no dia 5 de abril de 2018, Disponível em : http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/03/a858777191da58180724ad5caafa6086.pdf
[5] A decisão na integra pode está disponível no site oficial do Supremo Tribunal Federal e está disponível em : http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC143641final3pdfVoto.pdf. Endereço capturado no dia 24 de março de 2018.
[6] SPOSATO, karyna Batista, O direito penal juvenil, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006.p. 58.
