No que tange a aplicabilidade das políticas públicas de saúde, a Constituição brasileira de 1988 adotou um modelo de competências comuns para o provimento dos serviços públicos sociais entre as três unidades federadas, o que acarreta uma série de discussões e confusões sobre quem é responsável por dado serviço e política pública. A concepção de atribuições comuns denota um projeto de federalismo cooperativo, no entanto, o que tem prevalecido é um caráter competitivo (SOUZA, 2005).
Na federação brasileira, os governos locais são fortemente dependentes das transferências de recursos federais e das regulamentações do Ministério da Saúde, uma vez que é da União a função de financiar a formular a política de saúde. Para a coordenação entre as unidades federadas o Poder Executivo federal se vale principalmente de portarias, deixando ao Congresso Nacional um papel secundário no que tange às políticas de saúde. O conteúdo destas portarias, na grande parte das situações, trata-se de condicionantes impostas a Estados e Munícipios para a transferência de recursos, notadamente, a adesão aos objetivos das políticas federais de saúde (ARRETCHE, 2004).
A efetivação do direito a saúde implica, antes de mais nada, numa breve análise do disposto no artigo 5º, § 1º da Constituição Federal. Segundo este dispositivo os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, não precisam de outra norma que regulamente o exercício destes direitos para que sejam efetivos. Não há qualquer dúvida sobre esta aplicabilidade no que se refere aos direitos fundamentais de primeira geração, de liberdade negativa, que implicam numa imposição de abstenção do Estado em interferir no livre exercício de direitos como liberdade, propriedade, reunião, etc., notadamente estampados no próprio artigo 5º. Ocorre que, além dos direitos individuais de autonomia subjetiva, os direitos fundamentais possuem um significado mais amplo, que compreendem também os direitos econômicos, sociais e culturais, como já foi antes destacado (PÉREZ-LUÑO, 2013, p. 47).
O fato de o direito à saúde encontrar-se no artigo 6º e não no artigo 5º da Constituição é o primeiro obstáculo enfrentado para afirmar sua aplicabilidade direta e imediata, pois é o artigo 5º que traz o rol de direitos fundamentais, o que, em tese, poderia implicar o direito à saúde ser uma norma programática ou pendente de regulamentação. Ocorre que, a Constituição não afirma, em qualquer dispositivo, que esta eficácia direta e imediata prevista no §1º não se estenda a outros direitos fora do rol do artigo 5º. Perceba-se também que não se nega a aplicabilidade direta e imediata de outros direitos fora deste rol como o direito de greve (art. 9º), os direitos trabalhistas (art. 7º) ou os direitos políticos (art. 14). Ainda, o artigo 5º, §2º, da Constituição, expressamente, contempla a possibilidade de que outros direitos, previstos em diplomas diversos da própria Constituição, como nos tratados internacionais, tenham esta mesma efetividade (SARLET, 2011, p. 263). Portanto, o texto constitucional em momento algum afirma ou dá a entender que os direitos sociais de cunho prestacional não teriam, também, aplicabilidade direta e imediata.
A prestação dos serviços de saúde no Brasil é deficitária e não tem efetivamente cobertura universal, como já visto anteriormente, Tal fato é um desrespeito a força normativa da Constituição. A não prestação deste serviço de uma maneira ao menos regular encontra na senda política inúmeras explicações, mas a juridicamente mais robusta é a chamada "reserva do possível".
Tal expressão teve origem na década de 70 do século passado, na Alemanha, quando dois juristas daquele país formularam ideias sobre o descontrole dos gastos do Estado com os direitos sociais. W. Martens afirmava que os direitos sociais somente poderiam ser garantidos dentro das possibilidades e adequação do Estado e Peter Häberle trouxe a ideia de que os direitos sociais, dentre outros, dependem da capacidade e reserva financeira do Estado (CAMBI, 2011, p. 382).
De fato é inegável que os direitos sociais prestacionais tem um alto custo, notadamente, do direito à saúde, e que a sua aplicação depende da capacidade financeira do Estado, de disponibilidade de recursos. O que se deve ter em mente quanto a isso é que na busca pela máxima efetividade dos direitos fundamentais, tais argumentos não podem representar obstáculos intransponíveis para o exercício dos direitos sociais (SARLET, 2011, p. 286-287).
Não são poucos também os que sustentam que argumentos como o da reserva do possível representam apenas um véu sobre a verdadeira razão da negação da prestação dos direitos sociais. A política tem servido as determinações do mercado e o direito as da economia. Tal fenômeno descrito por Konrad Hesse denomina-se de "escavação dos diretos fundamentais" (MONTE, BRANDÃO, 2012, p. 39-40), com o claro intuito de desconstituir direitos anteriormente conquistados ou simplesmente impedir a sua efetivação.
Diante de tais fatos e argumentos de cunho econômico, não se pode negar, que existe uma indissociável vinculação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, sendo este um dos postulados nos quais se fundamenta o direito constitucional da atualidade (SARLET, 2002, p. 26). Para se viver com dignidade é necessário, por certo, condições mínimas para o desenvolvimento pessoal e social. A liberdade de fato somente pode ser almejada se o sujeito é capaz de viver sem a interferência externa, no sentido de se autogovernar e ser independente. Para que tal autonomia mínima seja atingida, é essencial a eficácia de políticas públicas voltadas a atenção básica, como educação e saúde, que nada mais são que deveres do Estado por determinação Constitucional (CAMBI, 2011, p. 389)
É também na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão que se consagrou o reconhecimento de um direito fundamental de obter do Estado garantias mínimas para uma existência com dignidade. Isso inclui a assistência social, saúde, dentro outros benefícios para auxiliar a todos que não possuem condições de garantir a própria subsistência. Esta garantia mínima se chamou de "mínimo existencial" (SARLET, FIGUEIREDO, 2007, p. 179).
Na jurisprudência do STF vê-se que o mínimo existencial é frequentemente invocado e confrontado frente a reserva do possível, ressaltando-se que Tribunal não está interferindo na competência do Poder Executivo, mas tão somente dando efetividade a um imperativo constitucional. Eia alguns trechos de recentes julgados: “A questão da reserva do possível: reconhecimento de sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197) – o papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público” (AgR no RE 745745) e: “É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde” (AgR no RE 947823).
Não se pode também deixar de mencionar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 566471 (RN) em relação a existência ou não da obrigação do Estado em fornecer medicamentos de altíssimo custo a pessoas que não possuem condição financeira. A questão ainda está pendente de julgamento, em agosto de 2017, mas inegavelmente é uma questão difícil que contrasta o direito à saúde em seu escopo universal, a questão orçamentária e o conflito entre a saúde coletiva frente a individual. O que de fato não é admissível é o contínuo desrespeito aos direitos assegurados constitucionalmente.
REFERÊNCIAS:
ARRETCHE, Marta. Federalismo e Políticas Sociais no Brasil: problemas de coordenação e autonomia. São Paulo em Perspectiva. São Paulo, v. 18, n. 2, p. 17-26, junho de 2004. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-88392004000200003&lng=en&nrm=iso . Acesso em 02 de agosto de 2017
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. AgR no RE 745745. Relator: Min. Celso de Mello, 2014.
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. AgR no RE 947823. Relator: Min. Edson Fachin, 2016.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2ª ed. rev e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2011, p.382
MONTE, Mário Ferreira e BRANDÃO, Paulo de Tarso (org.). Direitos Humanos e sua Efetivação na Era da Transnacionalidade: debate luso-brasileiro. Curitiba: Juruá, 2012
SOUZA, Celina. Federalismo, desenho constitucional e instituições federativas no Brasil pós-1988. Revista de Sociologia e Política. Curitiba, n. 24, p. 105-121, Junho de 2005. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-44782005000100008&lng=en&nrm=iso . Acesso em 02 de agosto de 2017.
PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales: Temas Clave de La Constitución Española. 11ª ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 47
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 263.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 26
SARLET, I. W. ; FIGUEIREDO, M. F. . Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direito à Saúde: Algumas Aproximações..Direitos Fundamentais & Justiça, v. 1, p. 179, 2007.